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再审申请人陕西太白山投资集团有限公司(以下简称投资公司)因与被申请人江西省中业景观工程安装有限公司(以下简称中业公司)、宝鸡太白山生态发展有限公司(以下简称生态公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省人民法院(以下简称陕西高院)作出的(2020)陕民终595号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查,现已审查终结。

投资公司再审申请称,原审判决认定事实不清,适用法律错误,故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

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一、原审判决认定工程款支付条件已经成就的事实是否有误的问题。原审法院业已查明,投资公司、中业公司、生态公司三方当事人于2014年1月19日签订《陕西省建设工程施工合同》后,中业公司开始施工,设计单位、监理单位及施工单位于2014年4月26日在工程竣工验收申请报告书上加盖公章。在案涉工程项目已经投入使用至今长达六年,建设方中业公司仍未能得到工程款的情形下,一审法院结合陕西正大项目管理咨询有限公司于2019年12月19日出具的陕正咨(2019)造价鉴定第1240号工程造价鉴定意见书确定的案涉工程总造价,确认案涉工程款为19442745.28元。鉴于案涉工程竣工后经投资公司验收,并且已经投入使用,投资公司并未提交证据证明系中业公司的原因导致付款条件不能成就,故原审判决由投资公司承担审计不能并承担支付工程款责任并无不当。投资公司以案涉当事人约定优于法定,请求案涉工程的结算应该按照双方的约定进行处理,不仅与其验收并且已经将案涉工程投入使用的行为相悖,且与上述鉴定结论不符。故投资公司的该项再审请求,本院不予支持。此外,虽然投资公司主张其已经实际向生态公司支付了3.7亿元工程款项,但生态公司未按照合同约定向中业公司支付工程款项、承担违约及清偿责任,但对该项请求,投资公司并未在一审法院审理期间提出独立的诉讼请求,故投资公司的该项再审请求,本院亦不予支持。

二、原审判决认为应当由投资公司向中业公司支付工程款并承担违约责任是否有误的问题。BT模式下,投资建设方为建设施工合同中的发包人,理由在于投资建设方在整个建设工程项目中,承担投融资、项目管理、工程建设等多重角色,实际承担业主的职能,故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。本案系BT项目,是由投资公司作为案涉工程进行投资建设,在工程建设完成后,享有请求回购、资金占用费等投资利益。此外,案涉《陕西省建设工程施工合同》中有“本工程价款应当由丙方(生态公司)代甲方(投资公司)支付给乙方(中业公司)”的约定,生态公司只是代为支付,投资公司仍然承担支付工程款的责任。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任”的规定并无不当。投资公司的该项再审请求,本院不予支持。

三、原审判决对案涉工程款的支付时间及利息起算时间认定是否有误的问题。原审判决认定案涉工程于2014年4月20日由中业公司向太白山旅游产业管理委员会、投资公司、陕西中安工程管理咨询有限公司提交工程竣工验收申请,2014年4月26日,由设计单位、监理单位及施工单位在该工程竣工验收申请报告书上加盖公章,现案涉工程已投入使用,工程总造价为19442745.28元。根据中业公司与生态公司、投资公司签订的《陕西省建设工程施工合同》中关于工程款结算与支付“竣工验收后十日内支付至合同总价款的70%”的约定,依据《更高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算”的规定、第十八条关于“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日”的规定,原审判决以2014年5月6日起开始计算利息,并按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算本案利息,并未违反上述法律规定。故投资公司的该项再审请求,本院亦不予支持。

四、二审法院在该院认定中误将97万元认定为970万元是否错误的问题。原审法院将97万元误写成970万元显属笔误,鉴于二审法院已制作补正裁定,且各方当事人在《执行和解协议》中已经通过实际的合意行为,对金额的具体数额有了明确约定,故不能认定判决中的笔误对案件的后续执行和双方权利义务的履行造成影响,该笔误不构成启动再审的理由。

综上,投资公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条款,《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下:

驳回陕西太白山投资集团有限公司的再审申请。

三、“BT”模式是否会合同无效的情形?会导致哪些风险?

(一)律师观点:“BT”模式来说,可能会存在合同条款约定上的风险,根据《招投标法》的规定,大型基础设施建设需进行招投标,如果通过“BT”模式建设,需防范风险,轻则是财产损失,重则可能会导致刑事风险,尤其是土地使用部分。

(二)法院观点:《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第五条的规定,大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者融资的项目必须进行招标,任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标,招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。