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本院审理四川省内江市东兴区人民检察院指控被告人曹大明犯合同诈骗罪一案,于2016年12月30日作出(2016)川1011刑初227号刑事判决,被告人曹大明不服该判决,向内江市中级人民法院提出上诉。内江市中级人民法院于2017年5月4日作出刑事裁定书,裁定发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。期间,公诉机关以需要补充侦查为由,延期进行了审理。内江市东兴区人民检察院指派检察员王某1、代理检察员黄某出庭支持公诉。被告人曹大明及其辩护人曾莉、罗浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

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内江市东兴区人民检察院指控:被告人曹大明系四川鑫盛豪建设有限公司(以下简称鑫盛豪公司)法定代表人,其与凉山州人民政府于2011年11月20日签订了《四川西昌至昭通高速公路(凉山段)项目投资协议》。被告人曹大明以该项目投资人名义分别于2013年1月26日与杨某1签订了《西昭公路合作建设施工定向协议》,骗取合作诚意金500万元,后陆续退还230万元。2013年8月12日通过他人以邀标方式收取刘某1、陶某、王某2西昭公路两个标段投标保证金160万元。2013年11月25日与龚某签订《西昭公路合作建设施工定向协议》,骗取合作诚意金500万元。2014年1月6日与卿玉生签订《西昭公路合作建设施工定向协议》,骗取合作诚意金120万元。

2013年4月20日,凉山仲裁委员会仲裁调解明确鑫盛豪公司被直接约定为项目投资法人不符合有关规定。被告人曹大明并未将此仲裁调解书内容告知上述被害人,也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性的衔接。同时,鑫盛豪公司和被告人曹大明均无资金来源,没有经济能力投资西昭公路项目建设,被告人曹大明也将收取的合作诚意金用于公司日常开支、个人债务偿还和个人生活开支,现无偿还能力。

综上,被告人曹大明在签订履行合同过程中,骗取对方当事人财物1050万元,其行为构成合同诈骗罪。

被告人曹大明对收取所指控款项金额无异议,但辩称自己未故意隐瞒真相,其行为不构成合同诈骗,且杨某1已还款280万元。

辩护人意见,公诉机关指控被告人合同诈骗罪事实不清,证据不足,本案当属民事法律调整的合同纠纷。

经审理查明,2011年11月20日,被告人曹大明以四川鑫盛豪建设有限公司(以下简称鑫盛豪公司)法定代表人的身份,与凉山州人民政府签订了《四川西昌至昭通高速公路(凉山段)BOT项目投资合作协议》,凉山州人民政府与鑫盛豪公司合作实施该项目,并由鑫盛豪公司引进外资合作建设。双方就项目名称、合作方式,建设规模、标准及要求,甲乙双方权利义务,优惠政策,超越担保,违约责任,不可抗力,争议解决等问题进行了约定。其中乙方的权利有按照《招投标法》和基本建设程序公开、公平择优选定施工队伍及监理单位,并全权负责该项目的施工组织管理。在履行担保中约定:正式协议签订后60个工作日,鑫盛豪公司将人民币十亿元履约担保金转入项目专用账户,双方再签订正式项目特许权协议。

2012年10月24日,凉山仲裁委员会受理了申请人凉山州人民政府与被申请人鑫盛豪公司西(昌)昭(通)高速公路凉山段BOT项目投资合作合同纠纷一案,凉山州人民政府委托该政府法律顾问室负责处理该政府与鑫盛豪公司西(昌)昭(通)高速公路凉山段BOT项目投资合作协议合同纠纷相关事宜。2013年4月19日,申请人与被申请人在仲裁委员会主持下调解,达成调解协议,同月20日,凉山仲裁委员会作出(2012)凉仲调字第4号仲裁调解书:一、尊重协议事实与遵守法律并重。(一)承认继续履行协议中能够继续履行部分。(二)正视该协议签订中存在的法律问题。1、《四川西昌至昭通高速公路(凉山段)项目投资协议》的法律效力是要以符合法律性文件规定作为前提条件的。该协议所涉及BOT项目投资人业主的选择应当符合国务院《收费公路管理条例》第十一条第三款关于“经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招投标方式选择投资者”的强制性规定,而双方协议直接约定被申请人成为西昭高速公路BOT项目投资(凉山段)投资法人不符合有关规定,只有被申请人成为中标投资人业主后方可以实现,协议关于投资人业主约定是属于依法不能直接履行的内容,如硬行履行协议,该内容最终也无法获得上级行政主管部门的项目核准批复。2、2011年11月20日《四川西昌至昭通高速公路(凉山段)项目投资协议》关于履约担保约定:“正式协议签订后60个工作日内,被申请人将人民币十亿元履约担保金转入凉山州交通运输局‘西(昌)昭(通)高速公路(凉山段)项目专用账户’,双方再签订正式的该项目特许权协议”。该约定属于西昭高速公路BOT项目合作协议前置性程序性约定,只有该前置性程序性条件实现后申请人再授权被申请人成为项目投资法人。调解书制作后次日,即2013年4月21日,凉山仲裁委员会工作人员将该调解书以特快专递邮寄被申请人法人代表曹大明。之后,被告人曹大明仍以该项目投资人名义分别于2013年8月12日通过他人以邀标方式收取被害人刘某1、陶某、王某2西昭高速公路两个标段投标保证金共计160万元。于2013年11月25日与被害人龚某签订《西昭公路合作建设施工定向协议》,并收取合作诚意金500万元。于2014年1月6日与被害人卿玉生签订《西昭公路合作建设施工定向协议》,并收取合作诚意金120万元。

2015年10月30日,凉山州交通运输局出具情况说明,该项目的投资建设必须按相关法律法规规定来进行招投标确定项目投资人,目前尚未启动项目招投标工作。

另查明,被告人曹大明收取被害人合作诚意金期间并未将此仲裁调解书内容告知上述被害人,也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性的衔接。同时,鑫盛豪公司和被告人曹大明均无资金来源,没有经济能力投资西昭公路项目建设,被告人曹大明也将收取的合作诚意金用于公司日常开支、个人债务偿还和个人生活开支,现无偿还能力。

2013年4月20日,凉山仲裁委员会作出(2012)凉仲调字第4号仲裁调解书后,被告人曹大明收取的合作诚意金尚有780万元未归还。

2016年3月10日,被告人曹大明被公安机关抓获归案。

上述事实,有公诉机关当庭出示并质证的以下证据予以证实:

公诉机关出示的上述证据经庭审质证,符合刑事证据的合法性、客观性、关联性,本院予以采信。被告人曹大明辩护人出示的转款凭证不能证实27万元是归还给刘某2、卿玉生、罗某,也不能证明曹大明没有合同诈骗的主观故意,本院不予采信。

本院认为:被告人曹大明以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,故意隐瞒真相,骗取他人财物共计780万元,数额特别巨大,其行为已触犯刑律,构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立,本院予以支持。曹大明与杨某1于2013年1月26日签订投资协议并收取500万合作诚意金,是在2013年4月20日凉山仲裁委员会作出鑫盛豪公司直接约定为项目投资法人不符合规定的仲裁调解前,该笔金额不应认定为合同诈骗,故公诉机关指控曹大明合同诈骗杨某1本院不予支持。曹大明与龚某、卿玉生等人签订投资协议和收取合作诚意金均是在2013年4月20日凉山仲裁委员会作出仲裁调解之后。该仲裁调解书明确《四川西昌至昭通高速公路(凉山段)项目投资协议》的法律效力是以符合法律性文件规定作为前提条件。该协议所涉及BOT项目投资人业主的选择应当符合国务院《收费公路管理条例》第十一条第三款关于“经营性公路建设项目应当向社会公布,采用招投标方式选择投资者”的强制性规定,而双方协议直接约定被申请人成为西昭高速公路BOT项目投资(凉山段)投资法人不符合有关规定,只有被申请人成为中标投资人业主后方可以实现,协议关于投资人业主约定属于依法不能直接履行的内容。且2011年11月20日《四川西昌至昭通高速公路(凉山段)项目投资协议》关于履约担保约定:“正式协议签订后60个工作日内,被申请人将人民币十亿元履约担保金转入凉山州交通运输局‘西(昌)昭(通)高速公路(凉山段)项目专用账户’,双方再签订正式的该项目特许权协议”。该约定属于西昭高速公路BOT项目合作协议前置性程序性约定,只有该前置性程序性条件实现后申请人再授权被申请人成为项目投资法人。截止目前凉山州人民政府尚未确定项目投资人,曹大明也未按履约担保约定将十亿元履约担保金转入指定账户。此时被告人曹大明明知鑫盛豪公司不具备西昭高速公路项目投资人业主条件,却既未将此仲裁调解书内容告知龚某、卿玉生等人,也未与凉山州政府作任何与西昭公路建设相关实质性衔接,而是故意隐瞒真相,以项目名义与卿玉生、龚某等被害人签订投资协议并收取合作诚意金。且将收取的合作诚意金用于公司日常开支、归还债务和个人生活开支等,个人和公司均无偿还能力,故应认定为合同诈骗。辩护人提出被告人的行为属民事法律调整的合同纠纷。纵观全案证据,首先凉山仲裁委员会仲裁调解书作出后,明确曹大明不是符合规定的投资人业主,而曹大明明知自己不是符合规定的投资人业主,隐瞒事实真相与卿玉生、龚某等被害人签订的合作协议是无法履行的合同,而非基于有效合同未履行造成违约。曹大明隐瞒真相的违法行为符合合同诈骗客观要件。其次曹大明收取被害人合作诚意金后即未用于项目投资去履行合同,也未在无法履行合同后积极退还收取的被害人款项或制定还款计划等,而是与被害人中断联系,且将收取的诚意金予以挥霍。根据《更高法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条的规定:行为人具有下列情形之一的,应认定其行为属于以非法占有为目的,利用经济合同进行诈骗:(一)明知没有履行合同的能力或者有效的担保,采取下列欺骗手段与他人签订合同,骗取财物数额较大并造成较大损失的:1、虚构主体;2、冒用他人名义;3、使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章后者其他证明文件的;4、隐瞒真相,使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的;5、隐瞒真相,使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的;6、使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。(二)合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的;(三)挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产,致使上述款物无法返还的。现有证据证实鑫盛豪公司和曹大明均无资金来源,曹大明不具备实际履行合同的能力也不具备偿还能力,大肆向被害人收取合作诚意金后用于公司日常开支、归还债务和个人生活开支等,其主观上具有非法占有的目的。综上,曹大明在签订、履行合同过程中,故意隐瞒真相,骗取刘某1、陶某、王某2共计160万元、龚某500万元、卿玉生120万元,合计780万的行为构成合同诈骗罪,辩护人提出被告人行为属民事法律调整的合同纠纷的辩护理由与庭审查明的事实和在案证据不符,本院不予采纳。被告人曹大明庭审否认收到陶某、刘某2、罗某的160万元,但根据三被害人的陈述、被告人曹大明在侦查阶段的供述和相关书证,能够证实曹大明收到这160万元,故其辩解没有收到这160万元且不是合同诈骗的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定,判决如下:

一、被告人曹大明犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年,并处罚金二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月10日起至2028年3月9日止。罚金于判决生效后五日内缴纳。)

二、责令被告人曹大明自判决生效后十日内退赔被害人刘某1、陶某、王某2共计人民币一百六十万元、龚某人民币五百万元、卿玉生人民币一百二十万元。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省内江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应提交上诉状正本一份,副本二份。