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上诉人天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司(以下简称滨海鼎昇公司)因与被上诉人电投集团远达水务有限公司(以下简称远达水务公司)及原审被告天津渤天化工有限责任公司(以下简称渤天化工公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服天津市人民法院(2015)津高民一初字第0014号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人滨海鼎昇公司委托诉讼代理人梅劲、被上诉人远达水务公司委托诉讼代理人史西岗、杨蕤、原审被告渤天化工公司委托诉讼代理人李士弟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为,根据本案当事人的上诉请求、答辩意见以及证据交换的情况,并征求各方当事人意见,本案二审争议焦点为:一、案涉《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》的效力应如何认定;二、滨海鼎昇公司应否向远达水务公司支付工程款及工程款数额应如何认定;三、滨海鼎昇公司的反诉请求应否支持。

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一、案涉《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》的效力应如何认定

(一)关于本案争议法律关系的性质。本案中,滨海鼎昇公司与远达水务公司之间先后签订了五份名称和内容虽不相同、但合同目的相互关联的协议,双方之间法律关系的性质应如何认定,是确定本案法律适用的前提和基础。案涉渤天化工公司中水回用BOT特许经营项目,系由案外人重庆环保设计院经过招投标获得,滨海鼎昇公司以中标人重庆环保设计院项目公司名义与招标人渤天化工公司签订《BOT合约》,约定滨海鼎昇公司享有案涉中水回用项目融资、建设、运营、维护等特许经营权。滨海鼎昇公司又依据《BOT合约》将案涉工程整体发包给远达水务公司,双方签订《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》等合同,约定远达水务公司负责包括项目设计、设备及材料采购、建筑安装、调试运行、技术培训、质量保修等内容的工程全过程建设。因此,远达水务公司与滨海鼎昇公司之间形成建设工程总承包合同关系,《施工协议》《采购协议》《服务协议》等合同约定都是工程项目总承包的具体内容,本案双方争议的问题是工程款的支付及工程项目总承包合同的继续履行问题,故本案应适用有关建设工程合同的法律规定及相关司法解释,一审判决适用法律并无不当,滨海鼎昇公司关于一审判决法律适用错误的上诉主张不成立。

(二)关于案涉合同的效力。由于滨海鼎昇公司并非案涉中水回用特许经营项目的中标人,其以特许经营权人的名义与远达水务公司签订的诉争系列合同是否有效,应首先考量滨海鼎昇公司是否为合法的特许经营权人。渤天化工公司招标文件载明,中标人应按要求组建项目公司,负责本项目的方案设计、投融资、建设、运营/经营及在特许经营期结束后向渤天化工公司移交项目,项目公司的股权结构必须满足投标人持有项目公司30%以上的股权。重庆环保设计院经公开招投标程序中标取得案涉项目的特许经营权后,未按招标文件要求组建项目公司,而是与滨海鼎昇公司签订《双方备忘录》,约定由滨海鼎昇公司作为重庆环保设计院的项目公司与渤天化工公司签订特许经营合同,但滨海鼎昇公司与重庆环保设计院并无股权投资关联,滨海鼎昇公司亦非重庆环保设计院组建的项目公司,上述约定实质系重庆环保设计院将中标项目全部转让给滨海鼎昇公司,违反《招标投标法》第四十八条关于中标人不得向他人转让中标项目的强制性规定,《双方备忘录》应认定为以合法形式掩盖非法目的的无效协议。案涉工程项目属于依法应当进行招投标的大型基础设施项目,因滨海鼎昇公司违法受让他人中标项目,其与渤天化工公司签订《BOT合约》获得项目特许经营权,规避了《招标投标法》第三条关于特定工程项目必须招投标的效力性强制性规定,《BOT合约》应认定为无效合同。滨海鼎昇公司不能依据无效合同取得特许经营权,其无权将工程项目整体发包给远达水务公司;且远达水务公司签订项目总承包合同时缺乏相应施工资质,滨海鼎昇公司发包工程项目亦未依法进行招投标,故滨海鼎昇公司与远达水务公司之间以项目总承包为基础和目的而签订的《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》,均应认定为无效协议。一审判决关于诉争合同无效的认定,结果并无不当。滨海鼎昇公司关于合同有效的上诉主张,理据不足,本院不予支持。

二、滨海鼎昇公司应否向远达水务公司支付工程款及工程款数额应如何认定

(一)关于滨海鼎昇公司应否支付工程款的问题。虽然滨海鼎昇公司与远达水务公司之间签订的系列合同无效,但远达水务公司履行了合同约定的图纸设计、设备采购安装、工程施工等主要合同义务,滨海鼎昇公司认可案涉工程已完成97%的建设进度,2014年12月该公司与渤天化工公司协商对案涉项目进行联网试运行,加之案涉工程项目未经竣工验收是多种因素所致,并非远达水务公司造成,故对于未经竣工验收的工程项目,只要已完工程不存在质量问题,滨海鼎昇公司就应参照合同约定支付工程价款。本案一审中,滨海鼎昇公司申请对已完工程是否符合标准和合同约定标准进行鉴定,但其提供的鉴定比对建筑图和结构图性质上存在矛盾,并非各方认可、能够据以施工的设计图纸,不能作为鉴定依据,由此导致质量鉴定无法进行的举证不能的后果,应由滨海鼎昇公司承担。同时,该公司在本案一、二审中亦未提交足以证明采购设备、安装调试和技术服务未满足质量要求的证据,故其关于已完工程存在质量问题、工程款支付条件尚未成就的抗辩主张不能成立,滨海鼎昇公司应向远达水务公司支付工程款。

(二)关于工程款数额应如何认定的问题。滨海鼎昇公司上诉主张,远达水务公司擅自变更设计图纸,土建工程设计变更部分的工程量不应计入滨海鼎昇公司应付款范围。对此,本院认为,滨海鼎昇公司此项上诉主张不成立。2012年7月31日签订的《总承包合同》明确约定远达水务公司承包范围包括工程施工图的设计。次日,滨海鼎昇公司参与签订的《工程设计补充协议》约定,重庆环保设计院在远达水务公司取得总承包人资格后,继续实施设计任务,如远达水务公司提出设计优化或者设计变更,重庆环保设计院应积极配合,完成施工图设计变更。在2012年12月8日施工图交底会上形成的《会议纪要》载明,重庆环保设计院与监理公司签字同意远达水务公司施工图设计方案。其后,滨海鼎昇公司多次向远达水务公司提出抓紧施工进度、尽快完工等要求,且其对远达水务公司变更图纸施工而制作的《工程款支付申请表》《工程产值清单》进行了签字确认。据此,一审法院认定滨海鼎昇公司对远达水务公司变更设计图纸并进行施工是明知且授意的,并无不当。由于鉴定机构分别依据滨海鼎昇公司和远达水务公司的主张作出两个工程造价鉴定结论,在上述事实基础上,一审法院采信鉴定机构依据远达水务公司的主张计算得出的工程造价鉴定结论,认定案涉已完工程造价,符合本案实际,并无不当。滨海鼎昇公司关于土建工程设计变更部分的工程量不应计入应付款范围的上诉主张,理据不足,本院不予支持。

三、滨海鼎昇公司的反诉请求应否支持

滨海鼎昇公司提出的两项反诉请求均属于继续履行请求,系以诉争合同有效、能够继续履行以及存在远达水务公司擅自变更设计图纸的事实为前提。案涉《总承包合同》《施工协议》《采购协议》《服务协议》以及《补充协议》无效,且远达水务公司自2015年本案纠纷发生后一直停产,工程项目发包人渤天化工公司也已停产搬迁,加之滨海鼎昇公司不是案涉工程项目的合法特许经营权人,诉争系列合同不具备继续履行的基础和价值。同时,如前所述,本案亦无证据证明远达水务公司擅自变更设计图纸,且案涉工程已按变更后的施工图纸完成97%的施工进度,故滨海鼎昇公司反诉请求远达水务公司按照原施工图纸进行整改,使工程达到原规划和设计要求,亦不能支持。一审判决对滨海鼎昇公司的反诉请求不予支持,并无不当。

综上所述,滨海鼎昇公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》百七十条款项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。